最高人民检察院、公安部《关于依法妥善办理轻伤害案件的指导意见》（高检发办字〔2022〕167号，以下简称“《指导意见》”）明确表述了这样一个观点：准确区分正当防卫与互殴型故意伤害。此《指导意见》一出，大家对“互殴”“被迫还击”“正当防卫”这些概念和彼此之间的关系又开始热烈地讨论起来。

　　正当防卫

　　关于正当防卫《刑法》第二十条规定：为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。

　　根据前款法条，构成正当防卫的要求是：

　　一、正当防卫所针对的，必须是不法侵害;

　　二、必须是在不法侵害正在进行的时候;

　　三、正当防卫不能超越一定限度；

　　四、对不法侵害人造成损害的。

　　对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。

　　根据前款法条，构成“特殊防卫”的要求是：

　　1、严重危及人身安全的暴力犯罪；

　　2、严重暴力犯罪行为正在进行的时候；

　　3、防卫行为只针对不法侵害人

　　符合以上要求，即使造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，因为行凶、杀人、抢劫等暴力行为对社会造成的危害较大，且制止这些犯罪的成本以及难度相对较大，因此刑法对此做出了特殊的要求。

　　互殴

　　在刑法理论上，互殴是指参与者在其主观上的不法侵害故意的支配下，客观上所实施的连续的互相侵害的行为。因此，对于互殴主要是从不具有防卫意图的角度排除其防卫性。因为，从客观上看，互殴的双方都是对他方的殴打行为的反击，容易与正当防卫混为一谈。

　　在过去的司法实务中，在相互斗殴中，斗殴双方都具有攻击性，伤害对方的故意，也就是说双方都以侵害对方为目的，实施积极侵害行为，根本不存在正当防卫的前提条件和合法目的，所以斗殴的任何一方不得主张正当防卫的权利。

　　《指导意见中》指出，因琐事发生争执，双方均不能保持克制而引发打斗，对于过错的一方先动手且手段明显过激，或者一方先动手，在对方努力避免冲突的情况下仍继续侵害，还击一方造成对方伤害的，一般应当认定为正当防卫。但是此条中除了先动手的限制条件比较明确外，剩下“明显、过激”等词依然存在一定的模糊。

　　双方如何区分

　　第一，就起因是否合法而言，正当防卫是正与不正之关系，而聚众斗殴是不正与不正之关系。例如甲乙因赌资分赃不均，甲动手揍了乙。由于赌博是违法行为，那么乙还手就不符合正当防卫的起因合法性要件，也就不构成正当防卫。

　　第二，就目的是否正当而言，正当防卫是为了保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利，具有目的正当性。而聚众斗殴是为了争霸、泄愤或者满足其他非法欲求。若目的是实现非法利益，因此不能把在斗殴过程中为防护自身而抵御对方打斗的行为视为正当防卫。否则，任何打架加以分解都会变成互相的正当防卫，这显然是不能成立的。

　　第三，就手段的相当性而言，聚众斗殴中一方突然加大侵害或者采取致命凶器进行侵害，仍然不能否认受到生命威胁的一方为保护自己的生命而采取正当防卫行为的权利。一方因为泄愤或者因非法需求而动手，另一方事先知道对方要来挑衅。在此情况下，双方进行的斗殴，造成的人员伤害，都构成了聚众斗殴罪。

　　根据《中华人民共和国刑法》的相关规定，在互相斗殴的过程中一般不存在正当防卫的行为。但是如果一方停止或者被动停止了加害行为，而另一方转化成加害方时，则有可能存在正当防卫行为。在司法实践中，互殴中不法侵害转化的情形有以下两种:

　　1.一方已经停止斗殴，向另一方求饶或者逃跑，而另一方仍紧追不舍，继续实施侵害的;

　　2.在一般性的轻微斗殴中，一方突然使用杀伤性很强的凶器，另一方生命受到严重威胁的。

　　基于上文，为了非法利益或存在斗殴意图的都不能认定为正当防卫，对于反击正在实施侵害的行为不能认定为斗殴，具有积极加害意义的反击行为应当认定为斗殴。